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　　关于企业管理费ღღ★ღ◈、规费ღღ★ღ◈、施工利润ღღ★ღ◈、税金ღღ★ღ◈、总包服务费ღღ★ღ◈、质保金是否应当计入应付马占英工程款的问题ღღ★ღ◈。马占英没有施工资质ღღ★ღ◈，亦没有办理《施工企业取费类别资质证书》ღღ★ღ◈，不应当计取施工利润ღღ★ღ◈、间接费及总包服务费ღღ★ღ◈，但马占英与润森公司并未签订合同对上述内容进行约定ღღ★ღ◈，且润森公司在将涉案工程承包给马占英时对马占英是否有施工资质是明知的ღღ★ღ◈，故对各一审被告的上述主张ღღ★ღ◈，一审法院不予采纳

　　马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款支付范围ღღ★ღ◈，按照住房和城乡建设部ღღ★ღ◈、财政部联合下发的（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用项目组成》通知的规定ღღ★ღ◈，措施费是指为完成建设工程施工ღღ★ღ◈，发生于该工程施工前和施工过程中的技术ღღ★ღ◈、生活ღღ★ღ◈、安全ღღ★ღ◈、环境保护等方面的费用ღღ★ღ◈，包括安全文明施工费（环境保护费ღღ★ღ◈、文明施工费ღღ★ღ◈、安全施工费ღღ★ღ◈、临时设施费）银色钻石26ღღ★ღ◈、夜间施工增加费ღღ★ღ◈、二次搬运费ღღ★ღ◈、冬雨季施工增加费ღღ★ღ◈、已完工程及设备保护费ღღ★ღ◈、工程定位复测费ღღ★ღ◈、特殊地区施工增加费ღღ★ღ◈、大型机械设备进出场及安拆费ღღ★ღ◈、脚手架工程费等ღღ★ღ◈。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利ღღ★ღ◈。马占英虽为无施工资质的个人ღღ★ღ◈，但其在实际施工中也存在投入施工生产的成本开支ღღ★ღ◈，若不计取措施费和施工利润ღღ★ღ◈，会造成实际施工人马占英权利义务不对等ღღ★ღ◈，故依据公平原则ღღ★ღ◈，应将措施费ღღ★ღ◈、施工利润给予马占英ღღ★ღ◈，润森公司ღღ★ღ◈、甘肃建投公司关于不应支付马占英措施费ღღ★ღ◈、施工利润的上诉理由不能成立ღღ★ღ◈。

　　本院认为ღღ★ღ◈，从规费与企业管理费的构成来看ღღ★ღ◈，缴纳义务人是企业ღღ★ღ◈，而不是自然人ღღ★ღ◈，马占英系无施工资质和取费资格的个人ღღ★ღ◈，也未提交证据证明其实际产生了规费与企业管理费ღღ★ღ◈，故规费与企业管理费不应支付马占英ღღ★ღ◈，润森公司及甘肃建投公司该上诉理由成立ღღ★ღ◈。

　　再审申请人马**因与被申请人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投公司）ღღ★ღ◈、宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（以下简称华尊立达公司）ღღ★ღ◈、宁夏润森工程机械租赁有限公司（以下简称润森公司）ღღ★ღ◈、一审被告王**建设工程施工合同纠纷一案ღღ★ღ◈，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终298号民事判决ღღ★ღ◈，向本院申请再审ღღ★ღ◈。本院依法组成合议庭进行了审查ღღ★ღ◈，现已审查终结ღღ★ღ◈。

　　润森公司并非案涉工程建设项目合同主体ღღ★ღ◈。案涉工程由甘肃建投公司项目经理王**介绍并确定由马**进行施工ღღ★ღ◈。王**虽为润森公司原法定代表人ღღ★ღ◈，但马**与润森公司均否认相互之间存在承发包关系ღღ★ღ◈，没有证据显示马**系通过润森公司转包行为取得案涉工程建设项目ღღ★ღ◈。原审判决仅依据润森公司向马**支付部分案涉工程款及甘肃建投公司与润森公司签署的《联营协议》认定马**与润森公司存在合同关系与事实不符ღღ★ღ◈。甘肃建投公司为案涉工程项目合同主体ღღ★ღ◈。马**施工期间ღღ★ღ◈，甘肃建投公司从未向马**披露过其与润森公司是否名为联营实为挂靠关系ღღ★ღ◈。润森公司仅承担合同约定的付款义务ღღ★ღ◈，甘肃建投公司与马**为案涉工程的实际履行主体ღღ★ღ◈。

　　马**作为实际施工人虽不具备建设工程施工资质ღღ★ღ◈，在交付验收合格的工程项目后有权收取相应工程款ღღ★ღ◈。由于案涉工程合同并未明确工程价款计取方式ღღ★ღ◈，原审判决按照华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）及《立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城工程合同补充条款》（以下简称《补充条款》）所作出的鉴定结论作为本案工程最终造价不符合法律规定ღღ★ღ◈，损害了马**的合法利益ღღ★ღ◈。鉴定机构仅能依据最终审定的施工图预算等因素按实际工程量或参照2008年建筑安装工程预算定额标准进行结算ღღ★ღ◈，不应将《补充条款》所约定的计价方式作为鉴定依据ღღ★ღ◈。

　　案涉工程系马**自筹资金ღღ★ღ◈，自行组织施工人员进行施工ღღ★ღ◈，甘肃建投公司并未承担为马**的施工人员缴纳社会保险费ღღ★ღ◈、住房公积金ღღ★ღ◈、工程排污费等费用的责任ღღ★ღ◈，原审判决由甘肃建投公司占有规费没有合理依据ღღ★ღ◈。

　　马**作为实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款ღღ★ღ◈，是否支付管理费应以违法分包ღღ★ღ◈、转包方在工程施工中是否提供过人员ღღ★ღ◈、技术ღღ★ღ◈、管理等实际服务作为认定标准ღღ★ღ◈，并结合双方过错确定合理支付比例ღღ★ღ◈。原审判决对于甘肃建投公司在工程施工过程中是否实际提供过上述服务内容并未作出清晰认定ღღ★ღ◈，仅依据案涉承包协议约定认定马**应当支付管理费ღღ★ღ◈，有违基本裁判规则ღღ★ღ◈。

　　二审法院依据庭审结束后甘肃建投公司与润森公司形成的《工程分割表》直接判定甘肃建投公司不承担责任ღღ★ღ◈，剥夺了当事人辩论权利ღღ★ღ◈。甘肃建投公司应于2019年6月20日二审庭审结束后7日内提交新证据ღღ★ღ◈，但甘肃建投公司于2019年7月13日才向二审法院提交其与润森公司于2019年7月8日形成的《工程分割表》ღღ★ღ◈。二审法院依据该证据判决甘肃建投公司不承担付款责任不符合法定程序ღღ★ღ◈。

　　本案中ღღ★ღ◈，马**诉请由甘肃建投公司承担付款责任ღღ★ღ◈，华尊立达公司ღღ★ღ◈、润森公司ღღ★ღ◈、王**承担连带清偿责任或法定责任ღღ★ღ◈。原审超出诉请范围判决ღღ★ღ◈，改变了马**的诉求主体ღღ★ღ◈。

　　甘肃建投公司作为案涉工程的承包人ღღ★ღ◈，其与无施工资质的润森公司为联营关系ღღ★ღ◈，在诉讼期间的付款行为ღღ★ღ◈，存在明显逃避责任的目的ღღ★ღ◈。即使甘肃建投公司不承担连带责任ღღ★ღ◈，也应承担与润森公司联营后以其名义从事经营活动所产生债务的补充清偿责任ღღ★ღ◈。

　　综上ღღ★ღ◈，马**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项ღღ★ღ◈、第六项ღღ★ღ◈、第九项ღღ★ღ◈、第十一项的规定ღღ★ღ◈，申请再审ღღ★ღ◈。

　　甘肃建投公司提交书面意见称ღღ★ღ◈，其与马**之间不存在合同关系ღღ★ღ◈，没有直接向马**支付工程款ღღ★ღ◈，其向润森公司支付工程款后ღღ★ღ◈，由润森公司向马**支付工程款ღღ★ღ◈。原审判决工程造价并未超出马**的诉讼请求ღღ★ღ◈，并不存在适用法律错误的情形ღღ★ღ◈。原审判决对证据的审核ღღ★ღ◈、采信并未违反法律规定ღღ★ღ◈，扣除规费ღღ★ღ◈、企业管理费符合相关工程造价规范以及本案事实ღღ★ღ◈。

　　首先ღღ★ღ◈，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题ღღ★ღ◈。马**申请再审认为案涉工程项目的合同履行主体为甘肃建投公司而非润森公司ღღ★ღ◈，否认通过润森公司获得案涉工程项目ღღ★ღ◈。根据原审查明的事实ღღ★ღ◈，润森公司因不具备施工资质ღღ★ღ◈，其与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》无效ღღ★ღ◈，润森公司从甘肃建投公司处获得转包工程后ღღ★ღ◈，在明知马**无建设工程施工资质的情况下ღღ★ღ◈，仍将66#地块1#楼展厅工程交由马**施工ღღ★ღ◈，双方虽未签订书面合同ღღ★ღ◈，但形成了事实上的违法转包关系ღღ★ღ◈。原审判决结合在施工过程中润森公司及王**陆续向马**付款的事实以及马**关于经润森公司法定代表人王**介绍案涉施工项目的陈述凯发K8国际娱乐官网ღღ★ღ◈，认定马**从润森公司处承包工程具有事实依据ღღ★ღ◈。

　　马**认为原审判决内容与（2015）银民商终字第356号ღღ★ღ◈、（2015）银民商终字第217号ღღ★ღ◈、（2016）宁民终57号民事判决存在冲突ღღ★ღ◈。本院经审查ღღ★ღ◈，上述判决并未对甘肃建投公司与马**的关系作出如马**所述的认定ღღ★ღ◈，甘肃建投公司主张的1#楼应付款项金额与《工程分割表》中应付款项数额是否一致ღღ★ღ◈，不影响原审判决有关已付马**工程款的认定ღღ★ღ◈。马**的该项申请再审理由不能成立ღღ★ღ◈。

　　其次ღღ★ღ◈，原审判决适用法律是否错误的问题ღღ★ღ◈。因各方当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见ღღ★ღ◈，鉴定机构根据华尊立达公司与甘肃建投公司签订的《建筑工程施工合同》《补充条款》以及2008年计价定额两种方式分别计算出工程造价ღღ★ღ◈。实际施工人马**与润森公司没有订立书面合同ღღ★ღ◈，原审判决认为马**没有施工资质ღღ★ღ◈，不应获得比合同约定更高的利益ღღ★ღ◈，并参照《建设工程施工合同》《补充条款》认定工程总价并无不当ღღ★ღ◈。

　　马**与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围ღღ★ღ◈，亦未提交证据证明规费ღღ★ღ◈、企业管理费实际产生ღღ★ღ◈。原审判决根据“住房和城乡建设部ღღ★ღ◈、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定ღღ★ღ◈，认定规费ღღ★ღ◈、企业管理费ღღ★ღ◈，缴纳义务人是企业而非自然人ღღ★ღ◈，马**没有施工资质和取费资格ღღ★ღ◈，不应支付规费与企业管理费给马**并无不当ღღ★ღ◈。

　　第三ღღ★ღ◈，原审判决是否存在剥夺当事人辩论权利的问题ღღ★ღ◈。马**认为原审判决依据二审程序中提交的《工程分割表》认定甘肃建投公司不承担责任ღღ★ღ◈，构成剥夺当事人辩论权利的情形ღღ★ღ◈。经审查ღღ★ღ◈，2019年7月13日二审质证中ღღ★ღ◈，马**不认可《工程分割表》显示的对账结果ღღ★ღ◈。原审法院对《工程分割表》的真实性ღღ★ღ◈、合法性予以确认ღღ★ღ◈，认为可以证实甘肃建投公司与润森公司关于案涉1#楼的付款情况达成一致对账意见ღღ★ღ◈。马**虽认为该证据系伪造ღღ★ღ◈，但并未提供证据证明ღღ★ღ◈。原审判决采信经质证的《工程分割表》作为裁判依据并无不当ღღ★ღ◈。

　　最后ღღ★ღ◈，关于原审判决是否遗漏或者超出诉讼请求的问题ღღ★ღ◈。马**起诉请求甘肃建投公司支付工程款及利息ღღ★ღ◈，华尊立达公司在未付工程款范围内承担付款责任ღღ★ღ◈，润森公司ღღ★ღ◈、王**承担连带清偿责任ღღ★ღ◈。原审判决认为甘肃建投公司就案涉1#楼工程已付润森公司的工程款多于马**完成的工程总造价数额ღღ★ღ◈，并判令润森公司承担付款责任具有事实依据ღღ★ღ◈。马**虽然起诉主张润森公司或甘肃建投公司均应承担付款责任ღღ★ღ◈，但其主张是否成立ღღ★ღ◈，责任承担主体及责任承担方式均属于人民法院审理并判断的内容ღღ★ღ◈。原审根据马**的诉讼请求判决润森公司履行付款义务并不属于超出或遗漏诉讼请求ღღ★ღ◈，马**的该项申请再审理由不能成立ღღ★ღ◈。

　　综上ღღ★ღ◈，马**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项ღღ★ღ◈、第六项ღღ★ღ◈、第九项ღღ★ღ◈、第十一项规定的情形ღღ★ღ◈。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款ღღ★ღ◈，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款的规定ღღ★ღ◈，裁定如下ღღ★ღ◈：

　　上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投公司）ღღ★ღ◈、宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（以下简称华尊立达公司）ღღ★ღ◈、宁夏润森工程机械租赁有限公司（以下简称润森公司）因与被上诉人马占英及原审被告王占森建设工程施工合同纠纷一案ღღ★ღ◈，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初483号民事判决ღღ★ღ◈，向本院提出上诉ღღ★ღ◈。本院于2019年5月5日立案后ღღ★ღ◈，依法组成合议庭ღღ★ღ◈，公开开庭审理了本案ღღ★ღ◈。本案现已审理终结ღღ★ღ◈。

　　润森公司辩称ღღ★ღ◈，涉案工程系马占英从甘肃建投公司承包而来ღღ★ღ◈，润森公司与甘肃建投公司系联营关系ღღ★ღ◈，润森公司依据合同对涉案工程进行管理ღღ★ღ◈，润森公司与马占英之间没有直接合同关系ღღ★ღ◈，涉案工程款也由华尊立达公司全部支付给甘肃建投公司ღღ★ღ◈，即使有未付工程款ღღ★ღ◈，也不应由润森公司承担ღღ★ღ◈。

　　马占英辩称ღღ★ღ◈，华尊立达公司不承担责任的理由不能成立ღღ★ღ◈。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定ღღ★ღ◈，华尊立达公司虽提供证据证明其已向总包单位支付款项ღღ★ღ◈，但并不能证明其已将全部工程款支付完毕ღღ★ღ◈，一审判决由其在未付工程款范围内承担付款责任正确ღღ★ღ◈。

　　润森公司辩称ღღ★ღ◈，华尊立达公司与甘肃建投公司如何结算润森公司不清楚ღღ★ღ◈，润森公司已将全部工程款支付马占英ღღ★ღ◈。

　　马占英辩称ღღ★ღ◈，对润森公司主张相应款项的扣除与对甘肃建投公司第二项上诉理由的答辩意见一致ღღ★ღ◈。1260万元应从马占英领取的工程款中扣除ღღ★ღ◈。无论润森公司与甘肃建投公司之间是联营关系还是挂靠关系ღღ★ღ◈，在本案中对外均应承担责任ღღ★ღ◈。《宁夏建设工程类别确认管理办法》与《宁夏建设工程造价管理条例》系地方规范性文件ღღ★ღ◈，并非法律法规ღღ★ღ◈，不存在对该两份文件的法律适用错误问题ღღ★ღ◈。

　　甘肃建投公司辩称ღღ★ღ◈，其与马占英之间没有合同关系ღღ★ღ◈，甘肃建投公司从华尊立达公司承包的涉案工程ღღ★ღ◈，后发包给润森公司ღღ★ღ◈，应由润森公司向马占英支付工程款ღღ★ღ◈。

　　一审法院认定事实ღღ★ღ◈：2013年7月ღღ★ღ◈，甘肃建投公司通过招投标方式中标承建华尊立达公司开发的立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块-1#工程ღღ★ღ◈。后甘肃建投公司与华尊立达公司签订《建设工程施工合同》ღღ★ღ◈，约定甘肃建投公司承建“立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块”工程ღღ★ღ◈，建筑面积暂定为73720平方米ღღ★ღ◈，承包范围ღღ★ღ◈：除电梯ღღ★ღ◈、二次设计ღღ★ღ◈、配电ღღ★ღ◈、空调设备ღღ★ღ◈、弱电消防安装系统及施工单位不具备资质的单项工程以外的全部土建及水暖电安装工程（具体以本工程合同补充条款为准）ღღ★ღ◈；开工日期2013年7月20日ღღ★ღ◈，竣工日期2014年6月30日ღღ★ღ◈；暂定价为7519.33万元ღღ★ღ◈，本合同价款采用可调价合同ღღ★ღ◈，合同价的调整方法以最终审定的施工图预算加减变更签证及国家政策性调整按实际工程量进行结算ღღ★ღ◈，工程类别ღღ★ღ◈：1#楼一类工程ღღ★ღ◈，企业类别ღღ★ღ◈：特级企业ღღ★ღ◈；工程质保金为施工合同价款的5%ღღ★ღ◈，质量保修范围包括地基基础工程ღღ★ღ◈、主体结构工程ღღ★ღ◈、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程ღღ★ღ◈，以及电气管线的安装工程ღღ★ღ◈，供热ღღ★ღ◈、供冷系统工程等项目银色钻石26ღღ★ღ◈，本合同工程经竣工验收合格之日起ღღ★ღ◈，土建ღღ★ღ◈、水暖电工程满两年无质量问题ღღ★ღ◈，在向发包人办理相关手续后30日内付3%ღღ★ღ◈，防水工程满5年后ღღ★ღ◈，在向发包人办理相关手续后30日内付2%ღღ★ღ◈，以上工程质量保修金不计银行利息ღღ★ღ◈。甘肃建投公司与华尊立达公司在《立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家具博览城工程合同补充条款》中约定ღღ★ღ◈，涉案工程执行2008年建筑安装工程预算定额ღღ★ღ◈，建筑工程ღღ★ღ◈、安装工程综合费率中工程类别按定额核定类别下调一类ღღ★ღ◈，企业类别二类ღღ★ღ◈，人工费调整按自治区有关规定执行ღღ★ღ◈，工程其他政策性调整ღღ★ღ◈，双方约定不再计取ღღ★ღ◈，工程不计取本协议约定工期以内的赶工补偿费用ღღ★ღ◈；土建的材料价格（除约定外）按自治区造价管理站发布的《宁夏建材价格指南》执行ღღ★ღ◈，按进度相应月份划价执行ღღ★ღ◈；商铺及仓储垂直运输按80%系数计入ღღ★ღ◈，按定额13-2ღღ★ღ◈，13-21子目套价ღღ★ღ◈；地下室垂直运输按定额13-16子目套价ღღ★ღ◈；工程按月进度完成的工程量支付70%工程款ღღ★ღ◈，交付竣工验收合格ღღ★ღ◈，并取得竣工验收备案表ღღ★ღ◈，资料交接齐全后ღღ★ღ◈，支付工程款按审定结算价的95%支付工程款（其中15%为房屋抵顶）ღღ★ღ◈，（15%如不顶房ღღ★ღ◈，分两年付清ღღ★ღ◈，即第一年付7.5%ღღ★ღ◈，第二年再付7.5%）ღღ★ღ◈，剩余5%留作保修金ღღ★ღ◈。本合同工程ღღ★ღ◈，预留5%的保修金凯发K8国际娱乐官网ღღ★ღ◈，竣工验收合格之日起ღღ★ღ◈，土建水暖电工程届满两年无质量问题ღღ★ღ◈，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付3%ღღ★ღ◈；防水工程届满5年后ღღ★ღ◈，承包人在向发包人办理相关手续之日起30日内付2%ღღ★ღ◈。该合同中约定了具体的工程承包范围及计价方式ღღ★ღ◈。

　　上述合同签订后马占英作为实际施工人对立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块1号楼展厅工程进行了施工ღღ★ღ◈。马占英主张涉案工程于2015年6月竣工ღღ★ღ◈，2015年11月正式开业ღღ★ღ◈。华尊立达公司认可涉案工程于2016年4月8日投入使用ღღ★ღ◈。2018年3月28日银川市住房和城乡建设局同意涉案工程竣工备案ღღ★ღ◈。华尊立达公司提交的工程竣工验收备案表载明ღღ★ღ◈，涉案工程的勘察单位ღღ★ღ◈、设计单位ღღ★ღ◈、施工单位ღღ★ღ◈、监理单位ღღ★ღ◈、建设单位在2016年4月8日批注合格同意竣工验收ღღ★ღ◈。

　　2014年11月26日ღღ★ღ◈，甘肃建投公司出具结算授权委托书ღღ★ღ◈，委托王占森为结算负责人ღღ★ღ◈，张静为1#展厅结算预算员ღღ★ღ◈，王梅为11#-18#商铺结算预算员ღღ★ღ◈，结算负责人以甘肃建投公司的名义办理立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块-1#楼ღღ★ღ◈、11#-18#楼工程的结算工作ღღ★ღ◈。2015年7月31日ღღ★ღ◈，张静ღღ★ღ◈、姜浩在华尊立达公司制作的1#工程量汇总表中签字ღღ★ღ◈，并标注“有部分后补签证ღღ★ღ◈，暂未计入ღღ★ღ◈，其他工程量属实”ღღ★ღ◈，华尊立达公司的员工赵俊芳亦在该表中签字ღღ★ღ◈。2016年5月9日ღღ★ღ◈，华尊立达公司的员工赵俊芳在该表中标注“2016年5月以上所有问题均已核对完成ღღ★ღ◈，赵俊芳2016.5.9”ღღ★ღ◈。庭审中华尊立达公司提交工程预算书一份ღღ★ღ◈，用以证实甘肃建投公司与华尊立达公司已对该工程进行结算ღღ★ღ◈，在本案审理中甘肃建投公司明确表示对该结算中的工程量及结算价均有异议凯发K8国际娱乐官网ღღ★ღ◈。马占英对华尊立达公司提交的预算书中的工程量ღღ★ღ◈、结算价有异议ღღ★ღ◈。

　　因双方当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见ღღ★ღ◈，一审法院依据马占英的申请按照鉴定程序委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家具博览城-66#地块-1#楼（展厅）工程造价进行审核鉴定ღღ★ღ◈，由于双方当事人对计价方式不能达成一致意见ღღ★ღ◈，故鉴定机构按照两种方式分别结算工程造价ღღ★ღ◈。

　　关于有争议的工程部分ღღ★ღ◈。马占英提交的《钢筋工程隐蔽检查验收记录》ღღ★ღ◈、《隐蔽工程验收记录》ღღ★ღ◈、《一般抹灰工程检验批质量验收记录表》《填充墙砌体工程检验批质量验收记录表》ღღ★ღ◈、《水泥混凝土垫层检验批质量验收记录表》《饰面砖粘贴工程检验批质量验收记录表》记载ღღ★ღ◈，2014年3月21日-2014年8月2日ღღ★ღ◈，监理单位对立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块1号楼钢筋工程ღღ★ღ◈、砌体分项工程ღღ★ღ◈、填充墙砌体工程ღღ★ღ◈、抹灰工程（建筑装饰装修分部）ღღ★ღ◈、地下室地面垫层（水泥混凝土垫层）ღღ★ღ◈、东立面砖贴工程进行了验收ღღ★ღ◈。

　　华尊立达公司提交的首次使用混凝土开盘鉴定记录未记载碎石粒径ღღ★ღ◈，其中车库坡道垫层ღღ★ღ◈、车库地面垫层ღღ★ღ◈、车库坡道筏板基础部位使用的首次使用混凝土开盘鉴定记录中载明的鉴定时间为2014年4月至2014年5月ღღ★ღ◈。华尊立达公司提交的材料ღღ★ღ◈、构配件进场检验记录中记载ღღ★ღ◈，涉案工程中HRB400规格8及HRB400规格10的钢筋原材不带“E”ღღ★ღ◈。华尊立达公司提交的钢筋焊接检测报告记载ღღ★ღ◈，涉案工程筏板基础部位钢筋焊接采用的气压焊ღღ★ღ◈。

　　润森公司提交的变更通知记载ღღ★ღ◈，2015年4月28日ღღ★ღ◈，宁夏华尊立达房地产开发集团博览城项目部出具通知ღღ★ღ◈：“博览城66#地块五标段监理单位及施工单位ღღ★ღ◈：根据公司领导决定ღღ★ღ◈，原1#展厅二层ღღ★ღ◈、三层14至15轴墙体取消ღღ★ღ◈，改装双层卷帘ღღ★ღ◈，每层增加十樘卷帘…因供电验收1#楼变配电室要求安装应急照明灯9个ღღ★ღ◈，原图纸没有设计ღღ★ღ◈，现变更通知应急照明灯ღღ★ღ◈，增加的灯具安装在高低压柜背面ღღ★ღ◈，电源最近处接入…”2015年7月14日ღღ★ღ◈，宁夏华尊立达房地产开发集团博览城项目部出具通知ღღ★ღ◈：“因供电验收1#楼变配电室要求安装应急照明灯9个ღღ★ღ◈，原图纸没有设计ღღ★ღ◈，现变更通知增加应急照明灯ღღ★ღ◈，增加的灯具安装在高低压配电柜背面ღღ★ღ◈，电源从最近处接入”ღღ★ღ◈。关于楼梯间及屋顶房间乳胶漆ღღ★ღ◈。润森公司向法庭提交了2015年5月30日王占森与宁召平签订的《室内外腻子施工合同》ღღ★ღ◈、2015年9月7日宁召平ღღ★ღ◈、张秀强出具的《保证书》ღღ★ღ◈、2016年11月4日ღღ★ღ◈，宁召平ღღ★ღ◈、张秀强出具的《立达66号地1号展厅油漆涂料粉刷工资发放的情况说明承诺》ღღ★ღ◈。

　　在施工过程中ღღ★ღ◈，润森公司及王占森陆续向马占英付款ღღ★ღ◈，其中2013年8月16日付款50万元ღღ★ღ◈，2013年8月22日付421万元ღღ★ღ◈，2013年9月18日付360万元凯发K8国际娱乐官网ღღ★ღ◈，2013年9月30日付90万元ღღ★ღ◈，2013年11月27日付520万元ღღ★ღ◈，2014年1月14日分别付款30万元和14万元ღღ★ღ◈，2014年6月6日付款80万元ღღ★ღ◈，2014年6月13日付款40万元ღღ★ღ◈，2014年6月18日付款30万元ღღ★ღ◈，2014年7月26日付款85万元ღღ★ღ◈，2014年8月6日付款20万元ღღ★ღ◈，2014年8月28日付款49万元ღღ★ღ◈，2014年9月1日付款30万元ღღ★ღ◈。

　　2016年3月15日ღღ★ღ◈，马占英出具借条ღღ★ღ◈，载明借华尊立达公司经理于小艳人民币肆仟元整ღღ★ღ◈，从甘肃建投公司承包华尊立达公司博览城66#项目部工程结算款中扣除ღღ★ღ◈。

　　一审法院认为ღღ★ღ◈，华尊立达公司将立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块工程发包给甘肃建投公司后ღღ★ღ◈，甘肃建投公司与润森公司就立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块工程签订《建设工程项目承包施工协议书》约定ღღ★ღ◈，由润森公司负责建设工程的施工组织工作ღღ★ღ◈。虽然本案被告均否认与马占英存在建设工程施工合同关系且不认可马占英系涉案立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块1号楼工程的实际施工人ღღ★ღ◈，但结合润森公司ღღ★ღ◈、王占森给马占英支付工程款的事实及马占英所称经润森公司法定代表人王占森介绍施工涉案工程的陈述ღღ★ღ◈，可以认定马占英从润森公司处承包工程ღღ★ღ◈。现涉案工程已实际投入使用凯发K8国际娱乐官网ღღ★ღ◈，且已竣工验收ღღ★ღ◈，马占英要求润森公司支付工程款的诉讼请求ღღ★ღ◈，理应支持ღღ★ღ◈。王占森当时系润森公司的法定代表人ღღ★ღ◈，且在与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》中作为润森公司的代表ღღ★ღ◈，应认定其向马占英支付工程款的行为系职务行为ღღ★ღ◈，王占森对涉案工程款不承担责任ღღ★ღ◈。

　　二审中各方当事人均坚持一审时的举证质证意见ღღ★ღ◈。马占英向法庭提交了三组证据ღღ★ღ◈，第一组证据ღღ★ღ◈：《民事调解书》5份ღღ★ღ◈、《执行裁定书》1份ღღ★ღ◈、《拘留决定书》1份ღღ★ღ◈，欲证明马占英因涉及多起案件无能力履行被人民法院强制执行ღღ★ღ◈，客观上无力缴纳本案上诉费而没有上诉ღღ★ღ◈。第二组证据ღღ★ღ◈：《民事起诉状》1份ღღ★ღ◈、《人民法院诉讼费缴纳凭证》1份ღღ★ღ◈，欲证明2014年7月23日ღღ★ღ◈，王占森向马占英账户支付的280万元ღღ★ღ◈，系马占英与王占森之间的其他资金往来行为ღღ★ღ◈，并非本案工程款ღღ★ღ◈，马占英一审时已提交相应证据证实ღღ★ღ◈。就该280万元马占英也已向银川市金凤区人民法院申请立案主张权利ღღ★ღ◈，案号（2019）宁0106民初4404号ღღ★ღ◈。第三组证据ღღ★ღ◈：最高人民法院（2014）民申字第1277号ღღ★ღ◈、（2014）民申字第861号ღღ★ღ◈、（2015）民申字第2459号ღღ★ღ◈、（2016）最高法民申1836号ღღ★ღ◈、（2016）最高法民申2092号ღღ★ღ◈、（2017）最高法民再229号裁判文书6份ღღ★ღ◈，欲证明最高人民法院就措施费ღღ★ღ◈、规费ღღ★ღ◈、企业管理费ღღ★ღ◈、施工利润等不予支付实际施工人所持态度ღღ★ღ◈，即在合同无效及转包人明知实际施工人没有施工资质情况下ღღ★ღ◈，为公平合理与防止利益失衡ღღ★ღ◈，将以上费用支付给实际施工人是裁判主流观点ღღ★ღ◈。

　　甘肃建投公司对证据一的真实性ღღ★ღ◈、关联性有异议ღღ★ღ◈，对证明目的不认可ღღ★ღ◈。对证据二真实性无异议ღღ★ღ◈，与本案无关联性ღღ★ღ◈，且该案并未作出生效法律文书ღღ★ღ◈，无法证明支付给马占英的280万元是其他款项ღღ★ღ◈，不能达到其证明目的ღღ★ღ◈。证据三真实性无法核实ღღ★ღ◈，该六份裁判文书因为个案情况差异以及转包人与实际施工人是否具有合同约定ღღ★ღ◈，对间接费ღღ★ღ◈、税费等作出了不同认定ღღ★ღ◈，并不是马占英主张的向实际施工人支付ღღ★ღ◈。

　　华尊立达公司认为证据一不能证明马占英未上诉是因案外其他原因造成ღღ★ღ◈。证据二ღღ★ღ◈、证据三与华尊立达公司无关ღღ★ღ◈，不发表意见ღღ★ღ◈。

　　润森公司对证据一真实性无异议ღღ★ღ◈，合法性ღღ★ღ◈、关联性及证明目的不认可ღღ★ღ◈，对一审判决不服上诉是当事人的权利ღღ★ღ◈，其没有能力缴纳上诉费是对其上诉权利的放弃ღღ★ღ◈。对证据二真实性ღღ★ღ◈、合法性认可ღღ★ღ◈，关联性及证明目的不予认可ღღ★ღ◈，该证据仅是马占英向法院主张权利的证明ღღ★ღ◈，在尚未作出最终判决前ღღ★ღ◈，不能以马占英的单方陈述认定事实ღღ★ღ◈。对证据三真实性ღღ★ღ◈、合法性认可ღღ★ღ◈，关联性及证明目的不认可ღღ★ღ◈，主流观点不能作为判案依据ღღ★ღ◈。

　　甘肃建投公司庭审后补充提交了该公司2013年-2015年为企业全体员工及派驻项目的员工缴纳的社会保险费明细及《华尊立达项目甘肃省建设投资（控股）集团总公司向宁夏润森工程机械租赁有限公司付款明细及1#楼ღღ★ღ◈、11-18#楼工程款分割表》各一份ღღ★ღ◈，欲证明甘肃建投公司向相关部门缴纳了涉案工程的企业管理费ღღ★ღ◈，甘肃建投公司就涉案1#楼向润森公司付款情况ღღ★ღ◈，其中零星维修费54925.6元产生于一审庭审后ღღ★ღ◈，是否计入由法院裁决ღღ★ღ◈。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证ღღ★ღ◈。

　　马占英对社会保险费明细表的真实性无异议ღღ★ღ◈，合法性ღღ★ღ◈、关联性及证明目的均不认可ღღ★ღ◈，该组证据不属于新证据ღღ★ღ◈，仅能显示甘肃建投公司在兰州的经营行为ღღ★ღ◈，并不能证明与马占英施工工程有直接关联性银色钻石26ღღ★ღ◈。马占英施工期间为2013年8月至2015年6月ღღ★ღ◈，该组证据显示的日期均已超出此范围ღღ★ღ◈，结合一审查明事实ღღ★ღ◈，甘肃建投公司将涉案工程转包给润森公司或者与润森公司联营ღღ★ღ◈，在合同无效的情况下ღღ★ღ◈，若要计取管理费ღღ★ღ◈，一定是提供了实质的管理行为ღღ★ღ◈，但甘肃建投公司在涉案工程中未提供实质管理行为ღღ★ღ◈，应当向马占英支付企业管理费ღღ★ღ◈，否则会使实际施工人利益严重失衡ღღ★ღ◈。对甘肃建投公司与润森公司之间形成的对账结果不认可ღღ★ღ◈。

　　润森公司对该组证据的三性及证明目的无异议ღღ★ღ◈，在甘肃建投公司向润森公司支付工程款时已扣除相应款项ღღ★ღ◈。

　　华尊立达公司称按以往案例ღღ★ღ◈，社会保险费直接算入总包单位ღღ★ღ◈，因本案特殊性ღღ★ღ◈，具体算入甘肃建投公司还是马占英的工程款由法院裁决ღღ★ღ◈。甘肃建投公司与润森公司的对账结果与其无关ღღ★ღ◈，不发表质证意见ღღ★ღ◈。

　　甘肃建投公司对该组证据真实性无异议ღღ★ღ◈，认为马占英向华尊立达公司总经理于小艳所借的4000元与甘肃建投公司无关ღღ★ღ◈，是否计入给马占英的付款由法院裁决ღღ★ღ◈，但不应当计入华尊立达公司向甘肃建投公司的付款ღღ★ღ◈。

　　本院对各方当事人提交的证据认证如下ღღ★ღ◈：对马占英提交的三组证据真实性ღღ★ღ◈、合法性予以确认ღღ★ღ◈，《民事调解书》ღღ★ღ◈、《执行裁定书》ღღ★ღ◈、《拘留决定书》不能证明马占英因无力缴纳上诉费而未提起上诉ღღ★ღ◈，且无力缴纳上诉费可申请缓ღღ★ღ◈、减ღღ★ღ◈、免缴ღღ★ღ◈，与其是否行使上诉权无必然因果关系ღღ★ღ◈，对该组证据的证明目的不予采信ღღ★ღ◈。《民事起诉状》ღღ★ღ◈、《人民法院诉讼费缴纳凭证》ღღ★ღ◈，仅能证明马占英已就该280万元向银川市金凤区人民法院申请立案ღღ★ღ◈，不能单独证明该280万元的性质ღღ★ღ◈，证明目的应结合其他证据综合认定ღღ★ღ◈。马占英提交的最高人民法院的裁判文书并未就措施费ღღ★ღ◈、规费ღღ★ღ◈、企业管理费ღღ★ღ◈、施工利润等作出如马占英所述的认定ღღ★ღ◈，不能达到马占英的证明目的ღღ★ღ◈，对该组证据的证明目的不予采信ღღ★ღ◈。对甘肃建投公司提交证据的真实性ღღ★ღ◈、合法性予以确认ღღ★ღ◈，该组证据能够证实甘肃建投公司为其员工缴纳了2013年-2015年的社会保险费及甘肃建投公司与润森公司关于涉案1#楼甘肃建投公司向润森公司付款情况经过对账形成一致意见ღღ★ღ◈，但零星维修费54925.6元不应计入ღღ★ღ◈。对华尊立达公司提交证据的真实性ღღ★ღ◈、合法性予以确认ღღ★ღ◈，该组证据能够证明华尊立达公司向甘肃建投公司付款情况ღღ★ღ◈，具体付款数额应结合其一审提交的其他证据综合认定ღღ★ღ◈。

　　本院认为ღღ★ღ◈，甘肃建投公司中标涉案立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块工程后与华尊立达公司签订的《建设工程施工合同》ღღ★ღ◈、《立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家具博览城工程合同补充条款》不违反法律强制规定ღღ★ღ◈，为有效合同ღღ★ღ◈。《建设工程施工合同》专用条款载明本合同价款采用可调价合同ღღ★ღ◈，合同价款调整方法以最终审定的施工图预算加减变更签证及国家政策性调整按实际工程量进行结算ღღ★ღ◈。补充条款约定工程禁止转包ღღ★ღ◈，可依法专业分包ღღ★ღ◈、劳务分包ღღ★ღ◈。《建设工程施工合同》签订后ღღ★ღ◈，甘肃建投公司与润森公司就立达国际建材ღღ★ღ◈、五金ღღ★ღ◈、家居博览城-66#地块五标段建设工程签订了封面为联营协议ღღ★ღ◈，内容为《建设工程项目承包施工协议书》的合同ღღ★ღ◈，约定由润森公司负责全部工程的施工组织工作ღღ★ღ◈。因润森公司不具备施工资质ღღ★ღ◈，其与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》无效ღღ★ღ◈。润森公司从甘肃建投公司处转包工程后ღღ★ღ◈，又将66#地块1#楼展厅工程转包给没有施工资质的自然人马占英ღღ★ღ◈。双方未签订书面合同ღღ★ღ◈，但转包行为无效ღღ★ღ◈。涉案1#楼展厅工程由马占英实际施工ღღ★ღ◈，现已竣工验收并投入使用ღღ★ღ◈，施工过程中润森公司ღღ★ღ◈、王占森给马占英支付了部分工程款ღღ★ღ◈。因当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见ღღ★ღ◈，宁夏营建工程造价咨询有限公司受一审法院委托ღღ★ღ◈，对涉案1#楼工程造价进行鉴定ღღ★ღ◈，按照甘肃建投公司与华尊立达公司签订的《建筑工程施工合同》ღღ★ღ◈、补充条款及2008年计价定额两种方式分别计算出工程造价ღღ★ღ◈，在实际施工人马占英与润森公司没有签订书面合同凯发K8国际娱乐官网ღღ★ღ◈，润森公司与甘肃建投公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》无效且约定甘肃建投公司收取华尊立达公司拨付的工程款ღღ★ღ◈，在扣除管理费ღღ★ღ◈、税费及其他应扣应缴费用后支付润森公司的情况下ღღ★ღ◈，一审法院认为应当采信参照《建设工程施工合同》及补充条款计算工程总价款的鉴定意见书并无不当ღღ★ღ◈。

　　本案争议焦点为ღღ★ღ◈：1.涉案工程已付工程款数额ღღ★ღ◈；2.一审判决支付马占英措施费ღღ★ღ◈、规费ღღ★ღ◈、企业管理费ღღ★ღ◈、施工利润是否正确ღღ★ღ◈；3.涉案工程质保期应从何时起算ღღ★ღ◈，3%的质保金是否应支付马占英ღღ★ღ◈；4.马占英诉请的利息是否应当支持ღღ★ღ◈；5.润森公司ღღ★ღ◈、甘肃建投公司是否应支付马占英工程款ღღ★ღ◈；6.华尊立达公司应否在欠付甘肃建投公司工程款范围内向马占英承担付款责任ღღ★ღ◈，如果支付ღღ★ღ◈，金额应为多少ღღ★ღ◈。

　　综上所述ღღ★ღ◈，一审判决认定部分事实不清ღღ★ღ◈，审判程序合法ღღ★ღ◈，适用法律不当ღღ★ღ◈，判决结果不当ღღ★ღ◈，本院依法予以纠正ღღ★ღ◈。华尊立达公司ღღ★ღ◈、甘肃建投公司的上诉请求成立ღღ★ღ◈，润森公司的上诉请求部分成立ღღ★ღ◈。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条ღღ★ღ◈、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条ღღ★ღ◈、第一百七十条第一款第二项规定ღღ★ღ◈，判决如下ღღ★ღ◈：

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务ღღ★ღ◈，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定ღღ★ღ◈，加倍支付迟延履行期间的债务利息ღღ★ღ◈。商业空间照明ღღ★ღ◈，独立型双头应急灯ღღ★ღ◈，凯发官网ღღ★ღ◈，